杭州中成专利事务所有限公司

　　在科学技术迅猛发展、知识产权制度不断完善的今天，知识产权作为无形财产权，已越来越成为一种重要的经济资源。知识产权持有人可以自己直接行使权利，也可以通过转让或许可他人行使，并获取经济利益。我国公司法规定，有限责任公司的股东和股份有限公司的发起人可以用工业产权、非专利技术作价出资，但是对工业产权、非专利技术范畴没有法律上的界定，作价出资的具体方式也没有明确的规定。这些急需解决的法律问题，不但造成许多不同理解和争论，同时也带来了诸多实务操作上的困难。
　　一、关于我国公司法中工业产权、非专利技术范畴的法律界定
　　1、对工业产权范畴的法律界定
　　工业产权，译自英文Industrial Property。我国法律对工业产权的范畴没有明确的法律规定。根据《保护工业产权巴黎公约》的规定，工业产权保护的客体包括：（1）专利（发明）；（2）实用新型；（3）工业品外观设计；（4）商标；（5）服务标记；（6）厂商名称；（7）产地标记和原产地名称；（8）对反不正当竞争的保护。以上八项内容属于广义的工业产权。作为人类智力创造的代表是发明、实用新型和工业品外观设计；而商标、服务标记、商业名称和标记等主要涉及的是商业信誉；对反不正当竞争的保护既有涉及商业信誉也有涉及人类智力创造因素（如技术秘密）。狭义的工业产权仅为专利权和商标权。在实务操作中，更多人是从狭义上来界定我国公司法中所说的工业产权。
　　2、对非专利技术的法律界定
　　非专利技术，也称专有技术，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法等技术信息。非专利技术属于技术秘密的范畴，从它与专利技术的关系这个意义上来讲，包括未申请专利的技术、已申请专利但尚未公告（公开）的技术，其中未申请专利的技术是指专利法规定不能授予专利权的技术和虽符合授予专利权的条件但不申请专利的技术。
　　3、以工业产权、非专利技术划定出资范围的法律问题
　　在我国法律没有对工业产权、非专利技术的范畴作明确规定的情况下，目前大多数人是按照上述的界定来确定范围的。然而，这样的界定一旦适用到我国公司法的出资入股，又会出现许多法律问题。我国反不当正竞争法规范的对象包括商业秘密，商业秘密又包含经营信息和技术信息，而这些技术信息即为非专利技术，这种非专利技术已被广义的工业产权所包容，我国公司法却对工业产权和非专利技术进行并列式规定，显然不利于实务中的正确解读。
　　对符合授予专利权条件，并已提出申请且公开的发明专利申请技术，在尚未被授予发明专利权前，既不属于非专利技术，也被排除在工业产权范畴之外，根据我国公司法规定就无法办理以这些技术的出资入股手续，无疑阻碍优秀技术的转化实施。
　　随着信息产业的快速发展和计算机系统的普及应用，涌现出大量的计算机软件。这些关于计算机应用程序设计的发明创造，在处于相对保密状态下，可以归属于非专利技术，并按照现行公司法的规定出资入股。一旦当这些软件设计程序被公开时，它就不再属于非专利技术，也就无法按照我国现行的公司法出资入股，这显然也是不合理的。事实上，随着科学技术的发展，工业领域出现大量的广义工业产权与著作权的交叉和重叠，如计算机软件、工程和产品设计图纸及模型、工艺美术作品、集成电路布图设计等，这些智力成果可能是具有很高经济价值的，允许这些具备著作权属性的智力成果作价出资显得十分必要。
　　二、我国公司法规定以知识产权财产权作价出资的可行性
　　1、对知识产权范畴的法律界定
　　“知识产权”一词，英文为Intellectual Property。知识产权的内容通常分两部分，即著作权（版权）和工业产权。广义的知识产权范围，目前已为《世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）这两个主要的知识产权国际公约所界定。我国是世界知识产权组织和世界贸易组织（ＷＴＯ）的正式成员国。《世界知识产权组织公约》第２条以列举的形式界定了知识产权的范围，指出知识产权应包括下列权利：
　　a、关于文学、艺术和科学作品的权利。主要指作者权，或称著作权，或称版权。
　　b、关于表演艺术家的表演、录音和广播的权利。主要指邻接权，或与著作权相关的权利。
　　c、关于人类在一切领域内的发明的权利。主要指人们就专利发明、实用新型及非专利发明享有的权利。
　　d、关于科学发现享有的权利。
　　e、关于工业品外观设计的权利。
　　f、关于商品商标、服务商标、商号及其他商业标记的权利。
　　g、关于制止不正当竞争的权利。
　　h、其他一切来自工业、科学及文学、艺术领域的智力创作活动所产生的权利。
　　TRIPs协议第一部分第1条中界定了与贸易有关的知识产权的范围：
　　a、版权与邻接权；
　　b、商标权；
　　c、地理标志权；
　　d、工业品外观设计权；
　　e、专利权；
　　f、集成电路布图设计（拓扑图）权；
　　g、未公开的信息专有权，主要是商业秘密权。
　　我国1986年颁布的《民法通则》第五章第三节对知识产权的范围专节作了规定，包括著作权（版权）、专利权、商标权、发现权、发明权和其他科技成果权。由此可见，我国《民法通则》所规定的知识产权的范围，基本上与两个主要的知识产权国际公约所界定的知识产权的范围一致。
　　2、知识产权财产权具备作价出资的法律特性
　　知识产权是一种无形财产权，知识产权兼有人身权和财产权的双重属性，这已为绝大多数国家的法律和有关知识产权国际条约所确认。知识产权的客体是具有特定身份的当事人的智力劳动成果。这种智力成果既是创造者的劳动成果，又是创造者思想、情感、信誉等的综合反映，体现了创造者的人格、身份特征，如发明创造是发明人的创造性智力成果，其发明人身份是难以用金钱来衡量和交换的。知识产权作价出资入股，其本质是财产权属性，并不是知识产权所同时包含的人身权。知识产权中的人身权利主要是一种身份权，除法律特别规定的以外，知识产权中的人身权利永远只能专属于权利人本人，不因知识产权财产权的行使而改变这种人身权的属性。我们通常所说的知识产权作价出资，仅仅是对知识产权中的财产权作价出资，不包含知识产权中的人身权。因而，知识产权持有人通过转让或许可行使的权利仅仅是知识产权的财产权，受让人通过受让获得知识产权的财产权，或者被许可人通过许可获得知识产权财产权的使用权。即知识产权持有人转让或许可他人行使权利时，知识产权的人身权不因财产权的转让或许可而改变。
　　三、知识产权财产权作价出资的方式应该包括对知识产权财产权的转让和实施许可。
　　知识产权财产权的转让，是指知识产权持有人将知识产权的财产权出让给受让人，出让人不再持有知识产权的财产权。知识产权的实施许可，是指知识产权持有人将知识产权的财产权在约定的期限和约定的范围内许可他人实施，知识产权的财产权仍由许可人持有。针对不同的知识产权，权利人可以选择不同的行使方式。
　　关于专利技术的作价出资，专利权人可以转让专利权（本质上仍是专利权的财产权）作价出资，也可以通过签订专利实施许可使用协议，权利人以准许拟设立的公司制造、使用、销售其专利产品或使用其专利方法作价出资，这种专利实施许可使用权在本质上同样是一种财产性权利，它是在权利主体不变情况下的部分权利转移，是创建在专利这一特殊资产具有共益性特点基础上，即可在一个主体控制下由多个主体共用其权利。如果造成侵犯他人专利权，责任要由许可人承担，被许可人不负责赔偿责任。当然，专利实施许可的风险主要由专利权人分担，被许可人的风险要小得多，只有实施中的技术风险和市场销售风险等。专利实施许可的方式可以作适当的限制，可以考虑将实施许可使用权作为出资的方式限定为独占许可或独家许可（排他许可），因为独占许可或独家许可形成市场垄断，获取垄断利润，符合公司股东的根本利益。实践中，由于各种原因，权利人将专利转让给别人的情形并不多见，大部分是通过转让实施许可使用权的形式来完成交易。特别是受公司规模的限制，如果将一项评估价值很高的专利仅仅作价公司注册资本的20%或35%以内，或者将多项具有关联性的专利群给予很低的作价，显然不符合等价有偿的民法原则，对权利人而言，也是不公平的。因此，为能平衡专利权人和公司其他股东的利益，以使专利通过公司这一组织形式来发挥它的经济价值和社会价值，实现资本要素的优化配置，采用专利实施许可使用权作为出资入股的方式，更能保证专利权人的正当利益不受损害并起到鼓励发明创造的社会效果，同时也能使公司降低取得专利的经济成本。
　　关于非专利技术的作价出资，则只能采用实施许可的方式。非专利技术与专利技术有着很大的区别，它是一种处于权利人保密状态下未公开的技术信息，并且同样的非专利技术可以同时被几个权利人所持有，由于它不能排除其他人也同时合法持有该项非专利技术，所以非专利技术不存在严格意义上的所有权，它仅是一种在保密状态下的为少数人持有使用权。从这个意义上来说，非专利技术（技术秘密）的转让，实质上是非专利技术使用权的转让，对这种转让方式，当事人可以约定让与人转让了该非专利技术后自己是否有权继续实施该专有技术，受让人得到该非专利技术后是否有权将该非专利技术再转让给第三人等具体内容。
　　将作价出资的范围扩充理解到知识产权财产权的界定范畴时，对以申请且公开但尚未授权的发明专利技术作价出资问题就迎刃而解，这些技术成果虽不能归属到工业产权中的专利技术，也不属于非专利技术，但属于我国民法通则所规定的知识产权范畴，并可以采用专利申请权作价出资的方式。对归属于著作权保护的已公开作品，诸如计算机软件、工程和产品设计图纸及模型、工艺美术作品、集成电路布图设计等，同样可以知识产权财产权的转让或实施许可作价出资。
　　现阶段，在我国公司法和相关的法律修改之前，以知识产权财产权的转让或实施许可作为作价出资方式，不违背法律法规的规定。公司法虽规定以工业产权、非专利技术作价出资，但对工业产权和非专利技术的范畴没有任何界定，实践中完全有理由采用我国民法通则中对知识产权的规定来界定。公司法规定，以工业产权、非专利技术出资的，应当依法办理财产权的转移手续，这种财产转移应包括转让和实施许可，这也与我国合同法关于技术转让合同的规定相一致。我国合同法第342条规定，技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。显然，履行这些技术转让合同包括了所涉技术的财产权转移手续。在知识产权财产权作价出资入股前，往往需进行评估作价，而对这种无形资产进行评估时，又是大量以实施许可为目的的评估。
　　实践中，虽然不同地方对知识产权财产权的作价出资有着不同的规定，但也有个别地方特别是一些经济发达的省份，已明确将工业产权的范畴扩大到包括计算机软件著作权、其它科技成果使用权的知识产权范围，也明确了可以作价入股的方式包括转让权和许可实施权。这为我国公司法和相关法律的修改完善提供宝贵的经验。