杭州中成专利事务所有限公司

　　外观设计是我国专利法规定的受专利保护的发明创造之一。凡是工业产品，从人们的日常生活用品到大型的工业机器、设备，都得有一个外观设计，这些外观设计，无论是单纯追求美观的刻意装饰，还是为充分发挥产品的功能而根据材料、结构等作出的合理设计，只要是新的、与已有的产品外观设计不同，均可以申请并获得专利保护。外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。我国专利法第56条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。”人民法院或专利管理行政机关据此审查确定外观设计专利保护范围，并对专利侵权与否作出判定。但是，由于法条对外观设计专利保护的规定过于原则，在外观设计专利侵权的判定实践中，往往无法简单地依据法条的规定进行定案，使得我国司法界在外观设计专利侵权判定上存在诸多有争论的问题。
　　一、同类产品范围的界定
　　外观设计必须以产品为载体，不能脱离具体的产品。一件外观设计只能在一定的产品范围内受保护，也就是说，专利权人只能有权禁止第三人在与其专利产品相同或者类似的产品上使用外观设计，无权禁止第三人在受保护的产品范围以外的产品上使用该外观设计。外观设计专利侵权判定中，应当首先审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品。不属于同类产品的，不构成侵犯外观设计专利权。同一种类的产品是指具有相同用途的产品，例如机械表和电子表尽管内部结构不同，但是他们的用途是相同的，所以属于同一种类的产品。应当注意的是，只要产品具有相同的用途，而不管它们是否还具有其他的用途，都属于同一种类的产品。在确定产品的种类时，可以参考产品的名称、洛迦诺分类以及产品货架分类，但是应当以产品的用途是否相同为准。对于同类产品范围的确定标准，存在两种争论的观点，一种观点认为应参照商标侵权确定类似商品的标准，并考虑专利产品与被控产品的功能、用途、销售方式以及消费习惯；另一种观点认为应当按照国际外观设计分类表。笔者认为，上述两种观点均存在一定的片面性。因为商标是用于商品或者服务上的可视性标记，其作用在于生产者、经营者把自己的商品或者服务与他人的商品或者服务相区别，而外观设计专利是使其产品的外观产生美感的新设计，两者有着明显的区别。国际外观设计分类表是由洛迦诺联盟专家委员会定期修订的国际分类表，洛迦诺协定旨在对巴黎公约成员国保护的外观设计在分类管理上进行统一的规定，而不涉及各国对于外观设计保护的实质内容和权利的审批程序。我国于1996年6月17日向WIPO总干事递交了加入洛迦诺协定的申请书，并于1996年9月19日正式批准生效。可见，国际外观设计分类表的目的在于科学、系统地对外观设计专利文件进行管理和使用，便于专利审查批准以及专利申请文件的归档检索，不可能完全兼顾不同国家的产品分类习惯和消费方式，更不可能随着商品的更新发展而快捷有效地调整分类表的分类方式。所以，机械地套用国际外观设计分类表作为判定产品范围的标准，尽管在司法实践中会带来很多方便，但势必会给定案造成不公正。审查外观设计专利产品与侵权产品是否属于同类产品，应当参照国际外观设计分类表，但必须同时考虑商品销售的客观实际情况，对是否属于同类产品作出认定，并且不排除在特殊情况下，类似产品之间的外观设计亦可进行侵权判定。
　　二、外购零部件外观设计生产产品是否构成侵权
　　根据专利保护的一般理论，专利客体所涉的内涵越少，外延越大，即其保护范围越大。如某件产品中单个零部件的外观设计，其所涉保护范围往往大于整个产品的外观设计，特别是对某些通用型的零部件。这时，如果第三人在市场上购买了非专利权人生产或者未经专利权人许可生产的该外观设计零部件并将其组装到自己的产品上，是否构成专利侵权？
　　我国专利法第11条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。也就是说，专利权人无权禁止第三人为生产经营目的使用其外观设计专利产品。那么，第三人在市场上购买了非专利权人生产或者未经专利权人许可生产的该外观设计零部件并将其组装到自己的产品上，属于使用行为抑或销售行为？
　　有学者提出，如果是自由选购来的零部件，由于外观设计专利无禁止他人使用的权利，此时厂家对零部件是使用行为而不是制造行为，因而不构成侵权。但当该使用者明知所购买的零部件是侵权产品时，其只是购买零部件安装在自己的产品上自己使用，不构成侵权，如果将带有该零部件的产品销售出去，则可构成明知故犯的销售侵权行为。笔者认为，明知与否，不应作为外观设计专利侵权判定的认定依据，但在是否应承担赔偿责任上给予考虑。如果将自由选购来的产品零部件外观设计组装到自己产品上并销售出去的行为认定为不侵犯专利权的行为，则不利于保护专利权人的合法利益，容易给零部件外观设计专利产品的非法制造者提供可乘之机，使其有机会寻求合法的销售渠道。为生产经营目的使用不知道是未经专利权人许可而制造并售出的产品零部件外观设计，并将安装有这种产品零部件外观设计的产品销售出去，只要能证明这些产品零部件外观设计的合法来源,不承担赔偿责任,但必须停止销售行为,并销毁侵权的产品零部件外观设计和组装有该产品零部件外观设计的成品；反之,则应同时承担赔偿责任。
　　三、外观设计专利的色彩保护
　　我国专利法实施细则第27条和第28条规定，申请人同时请求保护色彩的外观设计专利申请，应当提交彩色图片或者照片一式两份，并在外观设计的简要说明中写明请求保护色彩。那么就一项外观设计专利申请而言，如果申请人同时请求保护色彩，这时，请求保护色彩的外观设计专利与未请求保护色彩但形状、图案相同的外观设计专利相比较，其保护范围是变窄了还是扩大了？抑或保护范围不变？这是外观设计专利侵权判定中一直争论不休，并且至今尚无权威性定论的问题。
　　一种观点认为，形状、图案及色彩均是外观设计的重要组成要素，申请人在申请外观设计专利时完全可以自由作出选择。一旦申请人要求保护色彩，色彩就属于该外观设计专利保护的一部分，专利保护范围就应当包括色彩在内的外观设计整体。此时，如果被控侵权产品和外观设计专利相比，二者的形状、图案相近似，但色彩明显不同，对于一般消费者来说有明显的视觉差别，不会造成误认或混淆的，人民法院或专利管理机关就不应判定侵权；反之，如果被控侵权产品与外观设计专利的形状、图案不相同或不相近似，但色彩与形状、图案结合成为一个整体时两者相近似，足以使一般消费者误认或混淆，人民法院或专利管理机关应判定侵权。
　　另一种观点认为，申请人同时请求保护色彩并不影响外观设计专利权的保护范围，只要在没有色彩保护的外观设计符合授予条件的前提下，对已经获得专利权的有色彩保护的外观设计，应该认为专利权同样也包括没有色彩的同一外观设计。
　　由于我国的发明专利或者实用新型专利主要通过文字的描述来公开其技术方案，专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，并且可以选择采用保护范围最大的独立权利要求和保护范围较小且处于从属地位的从属权利要求对发明创造进行全方位的保护。相比之下，外观设计专利是以比较直观的图片或者照片来展示富有美感并适于工业上应用的新设计，专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，从形式上来看，没有独立权利要求和从属权利要求这样的从属关系。但是，我们不能因此抹杀外观设计产品中客观存在的有着不同层面的发明点。同样归属专利法保护的外观设计，发明人完全可能就某一产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合作出不同层面且有着特定逻辑关系的创新点，只要这些创新点各自均符合专利法的要求，申请人就完全有权选择这种发明创造的全部层面或部分层面申请外观设计专利，这些专利申请一旦提出，申请人均可能全部获得专利权。因此，笔者认为，在处理外观设计专利权的保护范围和外观设计专利侵权判定时，参照我国发明专利或实用新型专利的有关规定，引入独立权利和从属权利的概念有着重要的实践意义。
　　假定发明人设计了一种特殊造型的铅笔盒，同时在这种铅笔盒上设计有欢快动人的卡通图案，再在这种图案上设计有美丽环保的色彩，这时，该发明人完全可以就上述的铅笔盒形状、图案、形状与图案的结合、色彩与形状的结合、色彩与图案的结合以及色彩与形状和图案的结合分别提出多件外观设计专利申请，该发明人也可以就上述产品提出一件外观设计专利申请，并就该申请请求保护色彩。非常明显，发明人的这种选择所得到的法律保护应是一致的。对此，我们完全有理由认为，发明人的铅笔盒形状外观设计所体现的专利保护范围最大，相当于发明专利或者实用新型专利的独立权利要求，发明人在这种铅笔盒形状基础上提出的图案、形状与图案结合、色彩与形状结合、色彩与图案结合以及色彩与形状和图案结合所体现的专利保护范围其次，相当于发明专利或者实用新型专利的从属权利要求。有人提出，既然发明人的铅笔盒形状外观设计已体现了最大的专利保护范围，就没有必要再要求保护在这种铅笔盒形状基础上提出的图案专利，更没有必要再要求色彩保护了，这种观点就像发明专利或者实用新型专利申请中，既然独立权利要求的保护范围最大，就再也不必要提出从属权利要求了，其显然忽视了专利保护客体的多层面以及多层面本身存在的价值性。
　　四、实施一项有效的外观设计专利是否会侵犯他人的另一项外观设计专利权
　　要解决这一问题，首先需要在理论上解决外观设计专利是否同样存在基本专利和从属专利的概念。
　　构成外观设计的是产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合。通常，产品的色彩不能独立构成外观设计，除非产品色彩变化的本身已形成一种图案。可以构成外观设计的组合有：产品的形状；产品的图案；产品的形状和图案；产品的形状和色彩；产品的图案和色彩；产品的形状、图案和色彩。形状是指对产品造型的设计，也就是指产品外部的点、线、面的移动、变化、组合而呈现的外表轮廓，即对产品的结构、外形等同时进行设计、制造的结果。图案是指由任何线条、文字、符号、色块的排列或组合而在产品的表面构成的图形。图案可以通过绘制或其他能够体现设计者的图案设计构思的手段制作。色彩是指用于产品上的颜色或者颜色的组合，制造该产品所用材料的本色不是外观设计的色彩。
　　假定甲设计了一种造型别致的保温瓶，并因此申请获得了一项外观设计专利。乙在甲设计的保温瓶体外表面设计了黑白山水图案，乙因此也申请并获得了一项外观设计专利。丙将乙设计的黑白山水图案绘制成富于美感动态的彩色图案，使之很容易和不具有这种彩图的保温瓶区分开来，丙因此也获得了一项外观设计专利。这时，甲乙丙三申请人的三项外观设计专利之间是何种逻辑关系？甲乙丙三人各自分别实施自己的外观设计专利会引起何种法律后果？
　　由于外观设计专利不是通过发明或实用新型专利技术的技术方案来表述，也没有必要技术特征以及两项专利的必要技术特征覆盖概念。上例甲乙丙的三项外观设计专利之间事实上形成了上下位的包容关系，即三项外观设计专利之间存在专利从属关系。乙获得专利并不意味着乙可以无偿使用甲的专利，乙的专利实施显然有赖于甲的专利实施，所以乙要实施自己的外观设计专利必须得到甲的许可。反之，甲在实施自己的专利时，也不能不经乙的许可就擅自使用乙设计的特殊图案，假若我们把甲的专利称作基本专利，则乙的专利就是甲专利的从属专利。如果人民法院不承认乙新的外观设计是从属于甲原先的外观设计，允许新专利的获得者无偿使用原先的专利，那么任何一件外观设计都可能被轻易侵犯。同样，丙的外观设计专利是甲、乙专利的从属专利，丙实施自己的外观设计专利须得到甲乙的同意。在专利侵权诉讼中，当事人均拥有外观设计专利权时，人民法院不应当仅以被告拥有专利权为由，不进行是否构成专利侵权的分析判断即驳回原告的诉讼请求，而应当分析被告拥有外观设计专利权的具体情况以及与原告外观设计专利权的关系，从而判定是否构成侵权。