杭州中成专利事务所有限公司

　　如若Fresh果果想要开发“花千骨”品牌产业链，无疑需扫清“花千骨”品牌在商标上存在的权利障碍。Fresh果果作为小说《花千骨》的著作权人，对于他人抢注的“花千骨”商标，能采取哪些维权措施呢？要回答这个问题，首先要明确的是，Fresh果果对《花千骨》的作品名称享有什么权利。而这就涉及到作品名称的法律保护问题，对此，业内一直存在争议，目前主要有以下几种观点：
　　1．著作权
　　有观点认为作品名称是作品所要表达的主题思想的高度概括，凝结了作者的智力劳动，如果作品名称具有独创性的，应当受到《著作权法》的保护。而保护的法律依据，则可以适用《著作权法》第10条之（四）中关于“保护作品完整权”的规定，作品名称包括在保护的客体之内，他人不得歪曲、篡改、删略原作品的作品名称。
　　但相反的观点认为，作品标题是否应受《著作权法》保护，应看作品标题是否符合作品的构成要件，除了应具有独创性外，作品最重要的构成要件就是需表达一定的思想和情感，而作品标题一般都很短小，无法表达完整的思想和情感，因此不构成作品，不应在独立于作品内容之外单独享有著作权。
　　在2003年的“五朵金花”著作权侵权案中，二审法院判决认为：“如果作品名称具有独创性即享有著作权，则会形成作品名称有一个独立的著作权，正文又有一个著作权，那么基于同一部作品，相同的作者可以享有两个或两个以上的著作权，这既不符合法律逻辑，也不符合法律规定。”该判决通过反推的方式论证了作品标题享有著作权的不合理性。而在第4006013号“指环王THE LORD OF THE RINGS”商标异议复审案中，商评委裁定也明确指出：“魔戒THE LORD OF THE RINGS”如果作为作品和电影名称不能囊括作品的独创部分，未能独立表达一定的思想和情感，不具备法律意义上的作品构成要素，不应脱离作品整体而单独受到著作权法的保护，故其不属于我国著作权法所保护的作品。同样在第1326303号“SOUTH TARZAN及图”商标异议复审行政诉讼案中，商评委和法院均认为，“TARZAN”仅是Edgar Rice Burroughs创作的一系列小说、电影与漫画作品的作品名称及其中角色名字，不属于我国著作权法保护的作品。
　　由上可见，虽然理论上仍存在一定争议，但在司法实践中，作品标题主张著作权往往无法得到支持。
　　2．知名商品的特有名称权
　　国家版权局版权管理司在1996年7月17日的《关于作品标题是否受著作权保护的答复》中认为：“作品的标题宜由反不正当竞争法保护，而不宜由著作权法保护。这样，不管标题是否具有独创性，只要被他人用于商业目的，都有可能寻求法律援助”。因此，有观点认为，知名作品的标题应当可以被认定为知名商品的特有名称，根据《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定受到保护。但是该条款的适用仍需满足“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是知名商品”的条件。因此，主张知名商品的特有名称权也只能适用于作品标题被用在相同或类似商品上的情况，而用在非同类性质的商品上，比如“花千骨”商标注册或使用在珠宝、服装上，一般不至于使消费者误认为与小说《花千骨》有什么关系，因此不符合上述条款的适用条件。
　　也有观点认为，对于该条款应该适当扩大其适用范围，即在关联商品上的注册和使用，如果容易让消费者误认为其提供者与作品权利人有许可、合作等关联关系的，也应当认定属于上述条款规定的情形。如在“凡人修仙传”不正当竞争纠纷案中，法院就认为“凡人修仙传”属于知名商品的特有名称，被告在网页游戏页面使用相同、近似的名称，还一并使用小说主要人物姓名，构成对原告的不正当竞争。甚至有观点认为，即使在毫无关联的商品上，只要会让消费者误认为其与作品权利人有特定关系的，都应当属于上述条款规定的情形。如在“超级女声”不正当竞争纠纷案中，一审法院就认为，被告在其生产的卫生巾系列产品上使用“超级女声”标志，擅自利用了“超级女声”品牌在市场上已有的声誉，使消费者误以为该产品与电视节目“超级女声”制作者具有许可使用、关联企业关系等特定联系，已经构成不正当竞争。因此，如果“花千骨”商标注册和使用在游戏软件、玩具、服装上，是有可能让消费者误认为其产品是小说《花千骨》的衍生产品，取得了Fresh果果的授权，从而容易引起消费者对其来源的混淆。那么对于在这些商品上注册和使用“花千骨”商标的行为，就可以通过主张知名商品的特有名称权予以制止。
　　但是，由于《反不正当竞争法》调整的是经营者之间的竞争关系，如若以Fresh果果自己的名义主张权利，很有可能因为其作为自然人不是经营者，同时与侵权人没有竞争关系，而被不予支持。比如，在“五朵金花”不正当竞争案中，对于《五朵金花》电影剧本作者赵继康的主张，二审法院就认为“反不正竞争法调整的是平等的市场经营主体间的市场竞争中发生的法律关系，而赵继康并非市场经营主体，与曲靖卷烟厂也不存在竞争关系，曲靖卷烟厂的行为不属于不正当竞争行为”。
　　3.商品化权
　　北京高院在“邦德007 BOND”商标异议复审行政诉讼案中确立了角色名称的商品化权，并将其作为《商标法》（2001）第三十一条中的“在先权利”予以保护，其在判决书中指出，“007”、“JAMES BOND”作为丹乔公司“007”系列电影人物的角色名称已经具有较高知名度，“007”、“JAMES BOND”作为“007”系列电影中的角色名称已为相关公众所了解，其知名度的取得是丹乔公司创造性劳动的结晶，由此知名的角色名称所带来的商业价值和商业机会也是丹乔公司投入大量劳动和资本所获得。因此，作为在先知名的电影人物角色名称应当作为在先权利得到保护。
　　虽然我国法律并没有关于“商品化权”的专门规定，但由于利用知名虚拟角色名称从事商品开发，的确能够带来较大的经济利益，此种利益若被无关的人获得，对于虚拟角色的创设者来说确实显失公平，因此，从情理上讲应当对知名角色名称予以保护。而“花千骨”正好是小说和电视剧《花千骨》的主角，其形象生动可爱，在电视剧热播的情况下，倘若同时出现“花千骨”人偶、玩具、服装等产品，相信也会引起购买热潮。在此情况下，Fresh果果也可以主张“商品化权”，对抢注的“花千骨”商标提起异议或无效宣告。
　　但是，需要注意的是，商品化权并不是法律预设的“权利”，作品就算有知名度也不会自动产生商品化权，是否享有商品化权需要以知名作品和角色名称能够产生商品化权益为前提。在第4375006号“TEAM BEATLES添·甲虫”商标异议复审行政诉讼案中，法院对商品化权的产生有详细的阐述，归纳起来可以总结为：首先作品本身要有较高的知名度，有较强的号召力；其次，权利主体要对作品知名度提升有创造性的劳动和广告宣传的财产投入；第三，权利主体对于作品有商品化的运作或可能，作品的号召力能够吸引消费群体。因此，只有知名作品和角色名称具有商业价值，能够带来商业机会和利益，才能享有商品化权。
　　从这个角度来看，随着《花千骨》电视剧的热播，以及《花千骨》游戏等的推出，《花千骨》有了大量的受众群体，因而具有一定的市场号召力，能够产生较大的商业价值，具有主张商品化权的基础。只是，Fresh果果作为小说作者一般没有能力对作品进行宣传推广，而是通过电视剧的制片方或游戏的制作方进行，因此倘若以Fresh果果自己的名义主张商品化权，在实践操作中存在举证的困难。从现有案例来看，小说作者多是将作品的商品化权转让给运营公司，由其主张相应权利，得到支持的可能性较大。
　　4．其他
　　在现有案例中，还有抢注作品名称的商标通过适用《商标法》（2001）第十条第一款第（八）项“不良影响”条款规定，以及《商标法》（2001）第四十一条第一款“以其他不正当手段取得注册”条款规定被不予注册或撤销的情况。
　　在第1674835号“哈里·波特HaLiBoTe”商标异议复审行政诉讼案中，法院判决认为，上诉人明知“哈利·波特”人物角色名称的知名度而申请注册被异议商标，违反了诚实信用的公序良俗，商标评审委员会认定被异议商标的申请注册属于《商标法》（2001）第十条第一款第（八）项所规定的“有其他不良影响的标志”，并无不当。
　　而在“蜡笔小新”商标争议行政诉讼一案中，法院认为，诚益公司将“蜡笔小新”文字或卡通形象申请注册商标，主观恶意明显。同时，考虑到诚益公司具有大批量、规模性抢注他人商标并转卖牟利的行为，情节恶劣，因此商标评审委员会认定诚益公司申请注册争议商标，已经违反了诚实信用原则，扰乱了商标注册管理秩序及公共秩序，损害了公共利益，构成《商标法》（2001）第四十一条第一款所指“以其他不正当手段取得注册”的情形。
　　但是，由于商标的不良影响在理论上应当是指商标标志本身的构成要素所产生的不良后果，因此“哈利·波特”一案的判决并不具有代表性。而“以其他不正当手段取得注册”条款的适用，一般要求商标申请人具有较为严重的商标恶意情节，这一点也不是其他案件都具备的。因此，该两条款可能并不必然适用于“花千骨”商标抢注案。
　　小结
　　综上，如若Fresh果果想要开发“花千骨”品牌产业链，对于抢注的“花千骨”商标，其可以通过异议或无效宣告的方式进行维权。而从现有案例来看，通过主张商品化权和知名商品的特有名称权，均有得到支持的几率。
　　只是，在提起异议的主体上，以其自身的名义远不如以公司的名义提更易于操作。因此，Fresh果果必须首先将其相关权利授权或转让于具体从事商业运作的公司，由该公司对其作品所涉及的权利进行统一维护。此时，关于授权或转让的权利义务约定就至关重要了。
　　当然，最好的维权莫过于提前做好布局，预先进行商标注册，将所有知识产权牢牢掌握在自己的手里，才能有效避免商标被抢注的情形发生。（作者单位：北京超凡知识产权代理有限公司）