杭州中成专利事务所有限公司

　　2008年12月20日，浙江省律师协会知识产权委员会举行了08年会暨学术论坛，会议议程中涉及到外观设计专利权与著作权之间权利冲突的案例研讨。鉴于该案例来自于律师实务，承办法官之间、法官与律师之间以及律师与律师之间的观点各异，争论尤为激烈，所涉内容具有代表性，笔者对此进行简单疏理和分析，并提出自己的基本观点，以期与同行商榷。
　　一、基本案情
　　1995年，乙设计了一种产品包装袋图案。1996年，乙所在单位（甲公司）征得乙同意后，将印有该图案的包装袋产品向国家知识产权局申请外观设计专利，并于1997年获得外观设计专利权A。1998年，乙对上述图案进行少量修改，甲公司又将印有修改后图案的包装袋申请外观设计专利，并于1999年获得外观设计专利权B。2001年，甲公司在未告知乙的情况下将专利B转让给丙公司。丙公司一直生产、销售专利B的包装袋。
　　2004年，他人以申请日前外观设计专利A已在国内公开使用为由提出无效宣告请求，国家知识产权局专利复审委员会据此宣告专利A全部无效；2007年，专利复审委员会又以专利B与专利A相近似为由宣告了专利B全部无效。
　　A、B专利被宣告无效后，乙认为自己是该两图案的著作权人，多次找丙公司交涉，要求其停止使用。但丙公司认为，自己受让专利B，也就是同时受让了专利B所对应图案的著作权，专利A图案略作修改后形成了专利B图案，两图案极其近似，前者系后者的初稿，自己即是两图案的著作权人，均有权使用。乙与丙公司对该两图案的著作权归属及其使用权发生争议，乙将丙公司起诉到法院。
　　二、几种不同观点
　　1、第一种观点
　　乙同意甲公司以其作品为设计图案申请包装袋外观设计专利，就是将其作品的使用权转让给了甲公司，A、B专利权建立在该使用权基础之上，即乙拥有著作权，甲公司可以专利的方式使用作品，分属不同民事主体的专利权和著作权可以在同一客体上并存。但是，甲公司将专利转让给丙公司，应视为同时转让了该作品的著作权，甲公司将作品再许可丙公司使用未经乙同意，违背了著作权法规定，因而该转让无效，又由于A、B专利均已被无效，权利回到了初始的著作权状态，故乙是作品的著作权人，丙公司不得使用。
　　2、第二种观点
　　分属不同民事主体的专利权和著作权可以在同一客体上并存，专利权被宣告无效后，权利回到了初始的著作权状态，乙是作品的著作权人，但由于丙公司从甲公司受让了A、B专利，支付了对价，故享有作品的使用权。
　　3、第三种观点
　　分属不同民事主体的专利权和著作权不能在同一客体上并存。甲公司在征得乙同意的情况下以其作品作为设计图案申请了包装袋外观设计专利权，应视为乙已将作品的著作权转让给了甲公司，甲公司以自己拥有著作权的作品作为设计图案申请外观设计专利，就应当受专利法规范，不再受著作权法保护，否则，就会与专利在保护期届满后应当进入公众领域的立法目的相冲突，由于著作权保护期限太长，将导致任何一个外观设计专利在专利保护期届满后不能进入公众领域。A、B专利虽属无效，但使用均已满十年，作品应进入公众领域，各方不再享有任何权利，均可使用。
　　4、第四种观点
　　由于甲公司将A、B专利转让给丙公司是合法的，因而，在专利有效的前提下，丙公司有权使用乙设计的图案，使用印有该设计图案的包装袋外观设计产品完全合法。但当A、B专利被无效后，根据专利法第四十七的规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在，此时丙公司由于丧失专利权，同时也失去了外观设计产品中图案的使用权，即丙公司不得再使用乙的著作权。
　　5、第五种观点
　　乙同意甲公司将其设计的图案作为包装袋外观设计申请专利，应视为乙已将其著作权转让给了甲公司。2001年，甲公司就将外观设计专利转让给了丙公司，应认为同时将相应的著作权再转让给了丙公司。况且，乙在这么长时间内均未主张权利，意味着该著作权对乙并不重要，乙到2008年才主张权利，也早超过两年诉讼时间期限。所以，乙的主张不能成立，丙公司可以使用乙设计的作品。
　　三、对上述几种观点的评述
　　笔者认为，上述五种观点或是存在立论的错误，或是存在逻辑的错误，或是存是法律概念的错误，现简述如下：
　　第一种观点曲解了行使著作权的方式。著作权包括人身权和财产权，其中人身权只能由作者行使，财产权可以许可他人行使。乙同意甲公司将其设计的图案作为包装袋外观设计申请专利，只能认为乙将其著作权中的复制权有限制地许可甲公司使用，即许可甲公司将其设计的图案作为包装袋产品外观设计申请专利，并且仅以将图案复制在包装袋的方式使用其作品，乙并未许可甲公司以其他方式使用其作品，也没有将著作权转让给甲公司，更没有同意甲公司将其作品再许可他人使用，换言之，乙许可甲公司以特定方式使用其作品的行为，并不会影响乙对其作品所享有的完整著作权，甲公司也没有因此得到乙作品的著作权。当然，甲公司也不可能有资格将乙作品的著作权再转让给丙公司，也没有资格许可丙公司使用乙享有著作权的作品。
　　另外，由于乙的许可，甲公司将乙设计的图案作为包装袋外观设计申请专利是合法的，甲公司将自己合法所有的外观设计专利转让给丙公司，当然符合法律规定，因而该专利转让是有效的。在A、B专利被无效之前，丙公司虽因合法受让取得了外观设计专利权，但丙公司并未当然取得乙作品的使用权。不管A、B专利是否被宣告无效，本案丙公司始终未取得乙作品的使用权，如果丙公司生产、销售A、B专利产品，必定涉及乙作品的使用，因此，丙公司未经乙同意，不得实施A、B专利产品，更不得以其他方式使用乙作品，否则将构成侵犯乙作品的著作权。
　　第二种观点的错误是明显的，乙是作品著作权人的事实，并不会因专利权无效与否而受得影响，丙公司从甲公司有偿受让A、B专利，得到的也仅是专利权，并不当然取得乙作品的使用权，丙公司向甲公司支付的对价也仅是专利转让的价款，因此，即使A、B专利权被宣告无效，丙公司同样不享有乙作品的使用权，丙公司不得使用乙作品。
　　第三种观点不但逻辑混乱，前后矛盾，而且立论严重错误。
　　依据第三种观点，分属不同民事主体的专利权和著作权不能在同一客体并存，即同一客体上的不同知识产权只能属于同一个民事主体，那么权利冲突这一说法也不再存在，显然这一立论是错误的。在司法实践中，专利权、著作权、商标权、厂商名称权、姓名权、肖像权等权利冲突的发生，已是不争的事实。甲公司在征得乙同意的情况下，将乙设计的图案作为产品外观设计申请专利，专利的许可实施、转让应受专利法的规范，专利的有效性也应以专利法来评价，专利的保护期限依据专利法确定，即发明专利保护期为20年，外观设计和实用新型专利保护期为10年。但作品的著作权不因申请专利而发生任何影响，本案包装袋外观设计专利产品仅是乙享有著作权的图案的特定物质载体，该著作权同样受著作权法的规范，相应财产权的保护期限是乙终生及其死亡后50年。如果因专利权的保护期限与著作权的保护期限不同为由，一旦将享有著作权的设计图案使用到外观设计专利产品上，就改变该作品的应有保护期限，甚至缩短到外观设计的法定保护期限，这种观点显然是十分谎谬的。所以，不管A、B专利是否被无效，也不管A、B专利申请日后的期限是否满10年，乙作品都不会进入或免费使用的公有领域，乙作品不能成为他人的免费午餐，乙完全享有相应的著作权，其他人不能擅自使用乙的作品。
　　第四种观点错误的主要原因，是将专利权的合法转让与著作权的合法许可使用混淆在一起。正如笔者前述理由，虽然甲公司与丙公司之间转让A、B专利是合法的，但由于专利权与著作权是完全分离的两项独立的民事权利，转让专利权并不必然导致著作权的转让或许可使用，所以丙公司以合法方式受让了A、B专利，但其并没有取得乙作品的合法使用权，所以不管专利有效或被宣告无效，丙公司均不得使用乙作品。
　　第五种观点除了前述第四种错误观点外，对诉讼时效的理解也是不全面的。根据我国民法通则的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为二年，从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。尽管甲公司在2001年就将涉案外观设计专利转让给了丙公司，而乙到2008年才主张权利，但如果乙在当时并不知道也不应知道该事实，直到2008年主张权利之前二年内才知道自己的权利被侵害了，那么诉讼时效显然没有超过法定的二年期限。退一步说，即使乙当时就知道了权利被侵害，基于丙公司连续并正仍在实施侵害乙著作权的行为，法院也应根据乙的请求判令丙公司停止侵权，并按乙向人民法院起诉之日起向前推算二年来计算侵权损害赔偿数额。
　　四、分析讨论
　　（一）权利突冲的起因
　　所谓“权利冲突”，是指不同权利的权利客体彼此重叠、交叉，多个权利人能够对包含相同内容的权利客体主张其权利，在行使权利时出现谁的权利优先的问题。
　　外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。著作权是指公民、法人、其他组织依法对其作品所享有的权利，包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权等。
　　同一知识产权客体既受我国《著作权法》保护，又受我国《专利法》保护时，如果权利主体为同一公民、法人或其他组织，就会出现对同一知识产权客体的双重保护的情形；如果权利主体不是同一公民、法人或其他组织，就会出现外观设计专利权与著作权冲突的问题。
　　如果外观设计专利申请人在其外观设计中未使用他人作品，该外观设计被授予专利权后，不会发生外观设计专利权与著作权冲突的问题；如果外观设计专利申请人在其外观设计中使用了他人的作品，且未经著作权人许可，该外观设计被授予专利权后，必然发生外观设计专利权与著作权冲突的问题，即著作权人认为该外观设计专利权人侵犯了自己合法的在先著作权，外观设计专利权人认为自己的外观设计专利权是合法的，不侵犯著作权人的著作权。
　　（二）专利权属性的讨论
　　许多教材将“专利权”解读为“独占实施权”，即专利权人对获得专利保护的发明创造享有独占利用的权利，包括独占制造、销售专利产品等。据此，大量专利权人认为一旦自己拥有合法的专利，自己就有权直接制造、销售对应的专利产品，如果按照自己的合法专利制造、销售产品，当然不会侵犯他人的权利。事实上，部分审理知识产权法官和知识产权律师也同样持有这种观点。
　　那么，专利权到底是一项什么权利？
　　我们先来了解一下专利的起源。中世纪的欧洲，封建王室为鼓励生产和贸易往往向技术的发明者、能工巧匠颁发特许状。凭着这张特许状就可享受到国家就某一发明所授予的垄断权，即有权排除他人制造、使用或贩卖该发明。由此可知，当时的专利权主要属性已体现出禁止他人使用的排他垄断权。
　　我国专利法第十一条规定“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”
　　显然，我国专利法第十一条规定了专利权的效力，确定了专利权人的利益与公共利益之间的界限。专利权的本质是实施专利的独占权，但专利法在措辞上并没有采用直接表述法，而是通过“不得实施”这种间接表述方法来体现专利权的效力。这种表述的用意是，法律赋予专利权人禁止他人实施其专利的权利，并通过给予排他实施的权利间接体现专利权人独占的实施权。就是说，专利法赋予专利权人实施专利的这种特权应该有例外情况，并不意味着专利权人在获得专利以后，就可以任意实施其专利了。专利权人自己实施其专利，至少可能受到以下几种情况的限制：
　　1、从属专利的权利人实施其专利，就须获得其专利所依存的基本专利的专利权人的许可，否则构成侵权。
　　所谓从属专利，又称改进专利，指一项专利技术的技术方案包括了前一有效专利（基本专利）的必要技术特征，它的实施必然会落入前一专利的保护范围或者覆盖前一专利的技术特征，它的实施也必然有赖于前一专利技术的实施。从属专利的形式主要有：（1）在原有产品专利技术特征的基础上，增加了新的技术特征；（2）在原有产品专利技术特征的基础上，发现了原来未曾发现的新的用途；（3）在原有方法专利技术方案的基础上，发现了新的未曾发现的新的用途。例如，在先专利的独立权利要求包括A、B、C3个技术特征，在后专利的独立权利要求包括A、B、C、D、E5个技术特征，在先专利就是在后专利的基本专利，在后专利就是在先专利的从属专利，在后专利的保护范围完全落入在先专利的保护范围，实施在后专利必然会侵犯在先专利的合法权利。
　　当然，对于外观设计专利，并没有从属专利与基本专利的概念，因为外观设计不是采用技术特征来描述和确定其保护范围，前后两项有效的外观设计专利必定是不相同和不相近似的，实施一项有效的在后外观设计专利不会构成对在先外观设计专利的侵权。但是，实施一项有效的在后外观设计，同样可能构成对有效的在先发明专利或实用新型专利的侵权。例如，在先一项实用新型专利涉及一种不带把手的杯子，在后一项外观设计专利涉及一种带把手的杯子，显然，前后两种杯子是不相同的，且都可能符合专利法的规定分别获得专利法的有效保护，但如果实施后者带把手的杯子必然落入前者不带把手的杯子的保护范围。同理，如果在先一项实用新型专利涉及一种带把手的杯子，在后一项外观设计专利涉及一种在杯体上具有图案设计的带把手杯子，实施在后外观设计专利必然会侵犯在先实用新型专利。
　　上述在后专利的专利权人不能任意实施自己的专利，但有权禁止他人实施其专利。
　　2、专利内容中包含有他人在先取得的合法权利，专利权人实施其专利将可能侵犯他人的在先权利，专利权人不得任意实施其专利权。
　　由于在先权利的范围广泛，权利内容又各不相同，就外观设计专利与在先著作权而言至少存在以下几种情况：
　　（1）如果一项外观设计完全抄袭或者剽窃他人作品，该项外观设计不具备授予专利权的条件，可以以该外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为由请求宣告该专利无效。该外观设计专利权人实施专利也必然侵犯他人的著作权。
　　例如，甲创作了一幅美术作品，对该作品享有著作权；乙未经甲许可，将该美术作品用于其设计的花瓶上申请了外观设计专利，则该外观设计与甲的著作权相冲突，不符合专利法的规定。乙制造或销售花瓶，则构成了侵犯甲著作权的行为，应承担侵权的民事责任。
　　（2）如果将他人作品与某特定产品的形状、图案相结合，产生一种新的外观设计产品，该外观设计可以获得专利权的保护，但专利权人实施该外观设计产品将可能侵犯他人的著作权。
　　例如，乙首次将甲的美术作品运用于花瓶上，与花瓶的其他形状、图案相结合，形成了一种富有美感、对公众有吸引力的工艺美术品，这本身也是一种创作，也能产生著作权，著作权法并没有规定要消除后者的权利或者不予承认。如果乙就其设计的花瓶提出外观设计专利申请，在符合专利法规定的授权条件下，国家知识产权局对其授予外观设计专利权，没有什么不合理的地方。即使授予了外观设计专利权，也不意味着免除乙侵犯甲美术作品著作权的侵权责任。反过来，甲是这一美术作品的原创作者，他复制、发行其美术作品本身丝毫不会受到外观设计专利权的限制，但是如果未经许可制造、销售乙设计的花瓶，则要承担侵犯乙的著作权和外观设计专利权的侵权责任，因为他利用了别人的智力创造结果。
　　（3）同样，如果将某人的若干作品、作品的片段，或者分别取自若干人的作品、作品片段，通过汇编形成具有独创性的作品，汇编人享有汇编作品的著作权，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。如果汇编人再将这种作品用于某种产品的外观设计并申请专利，这时汇编人同时成为专利权人，有权禁止他人实施其外观设计专利，但其自行实施该外观设计专利时，将侵犯原作品的著作权。
　　（4）如果申请专利的外观设计与他人的美术作品完全相同或部分相同，但如果该外观设计是申请人独立创作的，该外观设计本身就构成了可以受著作权法保护的作品，不能因为他人存在相同的作品而拒绝对该外观设计授予专利权。例如，不同的人在杭州西湖的同一位置对某雷锋塔进行摄影，最后形成的摄影作品完全可能相同，如果其中一人将其摄影作品作为屏风外观设计的图案申请外观设计专利，则不能因为他人有相同的作品就不授予外观设计专利权。同样，对于外观设计与他人的美术作品部分相近似的情况，尽管外观设计的设计人有可能借鉴了他人的美术作品，但按照著作权法规定，只要该外观设计本身具有独创性，它在外观设计方案形成之日就已经构成了可以受著作权法保护的作品，因此也不能因为与他人的作品有重叠之处就拒绝授予外观设计专利权。所以，如果外观设计是由申请人独立创作的，不存在抄袭或剽窃他人作品的情形，该申请人已经就其外观设计享有著作权，即使该外观设计与他人在先享有著作权的作品相同或者相似，也不构成权利冲突。
　　3、如果某项专利的实施必须经过国家特别许可的，则专利权人自己不能任意实施其专利，但有权禁止他人实施其专利。例如，国家法律禁止或者限制某些药品、枪支等产品的制造、销售、使用或者进口，而专利权保护的发明创造又涉及这些产品的，则专利权人实施其专利就要受到限制。
　　4、重复专利的在后专利权人，不得实施其专利，也不得禁止他人实施其专利。
　　所谓重复专利，是指两个或两个以上相同主题的发明创造，其权利要求书中记载的技术特征也基本相同，分别申请并获得了专利权的；或者在相同或类似产品上具有相同或相似的外观设计时，两个或两个以上申请人分别申请外观设计并获得专利权的。对于重复专利，在后专利不符合专利法的规定，应属无效专利。拥有无效专利的人，当然不能享有专利法意义上的专利权的权利。
　　5、专利权人将其专利独占许可给他人时，在许可合同的有效期内，专利权人不得自行实施其专利，但专利权人可以禁止被许可人以外的其他人实施其专利。
　　五、本案结论
　　通过上述讨论，可以发现，前述五种观点都忽略或误读了专利权的基本属性。除法律有特别规定外，专利权人禁止他人实施其专利的权利是绝对的，而专利权人自己实施其专利的权利是相对的。正因为如此，本案乙同意甲公司将其设计的图案作为包装袋外观设计申请专利，只能表明乙同意甲公司在特定的包装袋上使用其设计的图案，并未将图案的著作权转让给甲公司。甲公司依法取得外观设计专利权后，又将该外观设计专利权转让给丙公司，这种专利权的转让合法有效，但专利权的转让并不能当然使乙设计图案的著作权发生转让，甲公司也没有权利再许可丙公司使用乙设计的图案。根据专利法的规定，丙公司受让取得A、B专利权后，有权禁止他人实施其专利权，但丙公司不能自行实施该两项专利权，否则将构成侵犯乙的著作权。不管A、B专利被宣告无效与否，由于乙未授权许可丙公司使用其作品，丙公司自始至终没有取得使用乙作品的权利，丙公司使用乙作品的行为构成对乙的侵权。
　　六、多余的话
　　许多人认为，如果当年乙同意甲公司使用其设计的图案作品时，签订一份书面合同，并将相关的权利义务明确了，问题也就不会这么复杂。这样，法院审理起来也简单得多，争议也许就不再存在。
　　然而，果真如此，许多纠纷也没有了，法官、律师的作用将瞬间退色。
　　我们不能将已经发生的事实简单化，我们应该面对已经存在的复杂问题。
　　律师天生就是来解决法律问题的，律师应该是解决法律问题的专家。